Les actifs fiduciaires sont transférés dans un patrimoine d’affectation dont est titulaire le fiduciaire. Il s’agit d’un patrimoine d’affectation temporaire sans personnalité morale. Plus précisément, un débiteur-constituant transfère un ou plusieurs actifs dans un patrimoine d’affectation, conservé ou géré par un fiduciaire qui s’engage, aux termes du contrat, à les restituer au constituant, ou en cas de défaut de la dette garantie, à les transférer ou à les céder en application de la convention fiducie à un ou plusieurs créanciers bénéficiaires.

On distingue :

1. la fiducie -gestion : le constituant recourt à une fiducie aux fins de faire gérer par un tiers des biens qu’il veut soumettre à un objectif déterminé.
2. la fiducie-sûreté : la fiducie est constitué aux fins de garantir un créancier. La propriété d’un bien ou d’un droit est alors cédée en garantie d’une obligation.

Non, la fiducie constitue un transfert de bien en pleine propriété.

Le constituant peut continuer à utiliser un bien transféré dès lors qu’il bénéficie d’une convention de mise à disposition par le nouveau propriétaire (le fiduciaire). Cette mise à disposition peut être consentie à titre gratuit ou onéreux, suivant les cas. L’existence et les conditions de cette convention de mise à disposition peuvent être prévues dans la convention de fiducie.

Toute personne physique (dotée de la capacité juridique : majeure et non soumises à une tutelle) et morale peuvent être constituantes. Il peut y avoir plusieurs constituants et le bénéficiaire de la fiducie peut être le constituant.

Le bénéficiaire peut être le constituant, le fiduciaire ou encore un tiers. Il peut y avoir un ou plusieurs bénéficiaires. Si le bénéficiaire est un tiers, il doit rendre des services au constituant (par exemple lui prêter de l’argent) ou à la fiducie en corrélation avec la valeur du patrimoine fiduciaire.

A peine de nullité, le contrat de fiducie doit déterminer :

1. les biens, droits ou sûreté transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables,
2. la durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat,
3. l’identité du ou des constituants,
4. l’identité du ou des fiduciaires,
5. l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation,
6. la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs d’administration et de disposition,
7. une estimation de la valeur de la dette garantie , s’il s’agit d’une fiducie-sûreté.

Par ailleurs, le contrat doit, à peine de nullité, être enregistré dans un délai d’un mois à compter de sa constitution, au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.

Le constituant peut révoquer à tout moment le contrat de fiducie, s’il s’agit d’une fiducie-gestion. Il en va de même dans une fiducie-sûreté si le contrat de fiducie n’a pas encore été accepté par le bénéficiaire.  Cette révocation nécessite l’accord du bénéficiaire après acceptation de la fiducie sureté par celui-ci.

Comme tout contrat sous seing privé, la convention de fiducie reflète l’expression de la volonté des parties. A ce titre, toute disposition de la convention de fiducie peut faire l’objet d’une modification si l’ensemble des parties le souhaite.

L’attractivité de la fiducie tient à la technique du patrimoine d’affectation. Ce dernier est étanche, à l’abri des droits de poursuite des créanciers. Ainsi, seuls les titulaires de créances nées de la gestion ou de la conservation du patrimoine ont un droit de gage sur celui-ci. Cette étanchéité connaît toutefois quelques tempéraments :

• Les créanciers du constituant peuvent saisir les éléments du patrimoine d’affectation lorsqu’ils sont titulaires d’un droit de suite attaché à une garantie publiée antérieurement au contrat de fiducie.
• Symétriquement, en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. Toutefois, le contrat de fiducie peut limiter le gage des créanciers fiduciaires au seul patrimoine fiduciaire, si ces-derniers l’acceptent.

Oui, sous réserve que le contrat de fiducie soit établi par acte notarié et ce à peine de nullité.

Oui, si une fiducie rechargeable est mise en place. La propriété cédée à titre de garantie peut alors être affectée à la garantie de nouvelles créances. L’actif fiduciaire garantit le créancier originaire et également un nouveau créancier, de second rang.

Oui, si le constituant est une personne physique. Le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d’une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge.

Si la dette est remboursée, les actifs fiduciaires sont restitués au constituant. A l’inverse si la dette demeure impayée à l’échéance, le fiduciaire, acquiert la libre disposition du bien donné en garantie. Si le fiduciaire n’est pas le créancier, celui-ci peut, selon les dispositions de la convention de fiducie exiger que le fiduciaire lui remette le bien ou exiger du fiduciaire la cession des actifs et la remise du prix de cession à hauteur de sa créance. Le solde entre le prix de cession et la dette garantie est restitué au constituant.

Oui, le cessionnaire devenant le nouveau bénéficiaire de la fiducie.

En tant que propriétaire le fiduciaire perçoit les fruits, la convention de fiducie organisant leur destination finale.

La législation en vigueur limite la capacité à être fiduciaire aux entités suivantes :

– le Trésor public, la Banque de France, la Caisse de dépôts et de consignations, – les établissement de crédit, – les entreprises d’investissements, – les entreprises d’assurance, – les avocats.

Oui, le fiduciaire est propriétaire de l’actif remis en fiducie, mais dans un patrimoine d’affectation tenu séparé des autres fiducies et de son propre patrimoine. Cette stricte séparation des patrimoines permet à une fiducie d’être immune aux risques de solvabilité des autres fiducies et du fiduciaire lui-même (“full bankruptcy-remoteness”).

Le fiduciaire a l’obligation de clairement faire apparaître qu’il agit pour le compte de la fiducie. Cette exigence assure une séparation effective entre le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine d’affectation fiduciaire et évite toute confusion.

Dans le cadre de la gestion de la fiducie, si le fiduciaire outrepasse ses pouvoirs conférés par la convention, les actes juridiques seront valables. Il devra néanmoins répondre sur son patrimoine propre de sa responsabilité contractuelle et de leurs conséquences vis-à-vis du constituant.

Lors de la mise en place de la convention de fiducie, le constituant a la possibilité de désigner un tiers chargé de veiller à ses intérêts dans le déroulement de la mission du fiduciaire. Ce tiers est en droit de demander des comptes au fiduciaire qui s’oblige à les lui fournir. Ce tiers n’a en revanche aucun droit pour intervenir dans le déroulement de la mission du fiduciaire.

Les créanciers fiduciaires, pour la part garantie par la fiducie, ne participent pas aux comités de créanciers. En conséquence, ils ne peuvent se voir imposer des délais de paiements ou de remises. Ces derniers sont appelés à voter dans les comités de créanciers, pour la fraction de la créance non garantie par la sûreté fiduciaire.

Oui, lors de la période d’observation.

La fiducie a une portée limitée lorsqu’une convention de mise à disposition a été conclue. Aucune cession de l’actif fiduciaire dont la jouissance a été laissée au constituant ne peut intervenir pendant la période d’observation.  La convention de mise à disposition est considérée comme un contrat en cours et ne peut être résilié sauf si l’administrateur judiciaire estime qu’elle n’est pas nécessaire à la poursuite de l’activité.

Dès lors que les actifs fiduciaires ne sont pas affectés à l’entreprise, la fiducie produit tous ses effets. Le contrat de fiducie échappe à la qualification de contrat en cours et le créancier fiduciaire peut se faire attribuer définitivement les actifs fiduciaires. Le juge peut aussi autoriser le paiement des dettes fiduciaires afin de permettre le retour dans le patrimoine du constituant des actifs en fiducie.

En cas d’échec, le bénéficiaire de la fiducie-sûreté retrouve sa liberté d’action lorsque le tribunal décide la résolution du plan. Le créancier bénéficiaire peut alors immédiatement réaliser sa garantie lors de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et du constat de la cessation des paiements.

Les règles de la sauvegarde s’appliquent, ce qui conduit à distinguer les fiducies avec et sans dépossession.

La loi considère que les actes accomplis par le débiteur postérieurement à la date de cessation des paiements sont « suspects », et en permet l’annulation. Une fiducie consentie en période suspecte est en conséquence potentiellement annulable : la nullité est de plein droit lorsque la fiducie a pour objet de garantir des dettes existantes.

La fiducie-sûreté n’est pas intégrée au plan de cession. Les actifs fiduciaires sont protégés et ne sont pas transférés au cessionnaire. La convention de fiducie ne peut être cédée sauf accord du ou des bénéficiaires.

La fiducie s’éteint en cas de :

1. Décès du constituant personne physique, le patrimoine fiduciaire faisant alors retour de plein droit à la succession,
2. Survenance du terme conventionnel ou légal,
3. Réalisation du but poursuivi avant le terme (l’exécution de son obligation par le débiteur dans une fiducie-sûreté),
4. Renonciation de la totalité des bénéficiaires, sauf stipulation prévoyant la poursuite du contrat,
5. Liquidation judiciaire, dissolution, disparition pour cause d’absorption ou de cession du fiduciaire. Une stipulation contraire peut toutefois prévoir les modalités de continuation du contrat,
6. Si le fiduciaire est avocat, en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission au tableau.

Le dénouement de la convention de fiducie se traduit soit par un retour des biens dans le patrimoine du constituant, soit par leur transmission au bénéficiaire.

Non, la fiducie ne saurait en aucun cas être utilisée dans un but d’optimisation fiscale. La fiducie a été conçue pour une stricte neutralité fiscale pour les actifs censés retourner dans le patrimoine du constituant à l’issue de l’opération. Ainsi, l’ensemble des impôts et droits liés aux actifs fiduciaires restent à la charge du constituant qui en reste redevable selon les règles d’application classiques.

• En matière mobilière

Si le contrat de fiducie porte sur des biens et droits autres qu’immobiliers, le contrat et ses avenants doivent, dans un délai d’un mois à compter de sa signature, être enregistré au droit fixe de 125 euros auprès des services fiscaux du siège ou du domicile du fiduciaire.

• En matière immobilière

Le contrat et ses avenants doivent, dans un délai de deux mois à compter de la signature, être enregistrés au bureau des hypothèques ; cela rend exigible la taxe de publicité foncière au taux de 0, 715 %, ainsi que le salaire du conservateur.

Depuis la loi de finance rectificative pour 2014 le transfert en fiducie n’est plus un obstacle au maintien des régimes d’intégration fiscale et mère-fille. En matière de régime mère-fille, les titres transférés dans le patrimoine fiduciaire sont pris en compte pour apprécier la condition de détention minimale de 5% du capital et des droits de votes à condition que le constituant, (ou le fiduciaire agissant selon les directives du constituant) conserve l’exercice des droits de vote et des droits à dividende attachés à ces titres. Sous ces mêmes conditions, les titres mis en fiducie sont pris en compte, pour apprécier la condition de détention de 95% des droits de vote et financiers dans le régime d’intégration fiscale.

Solutions Fiducie fournit à ses clients une analyse complète des aspects comptables, juridiques et fiscaux des opérations fiduciaires qui lui sont confiées.

Outre le fait que la fiducie exclut tout objectif de libéralité ou d’évitement des obligations fiscales, Solutions Fiducie, en tant que signataire des Principes pour l’Investissement Responsable (PRI)¹, s’interdit d’intervenir dans tout montage, toute opération ou toute structure qui aurait pour but d’échapper à des obligations ou contraintes d’ordre fiscal.

¹ www.unpri.org : Engagement Guidance on Corporate Tax Responsibility.

Oui ! Prenons l’exemple d’une clause de drag-along qui permet d’exiger la sortie des actionnaires minoritaires lors de la cession d’une participation majoritaire. Une clause de drag-along se présente juridiquement sous la forme d’une promesse de vente de droits sociaux. Or, en cas de refus d’un actionnaire minoritaire de céder ses titres, celui-ci ne s’expose qu’au risque d’acquitter des dommages intérêts et non pas à celui de céder ses titres. Pour y remédier, le promettant minoritaire pourrait apporter ses droits sociaux dans une fiducie ayant pour bénéficiaire le même bénéficiaire que celui de la promesse de vente tout en organisant contractuellement l’exercice des droits de vote et financiers par le fiduciaire. Le minoritaire serait alors dépourvu de toute possibilité de ne pas respecter ses engagements, les titres ayant quitté son patrimoine.